«Una vez que dejan de regir, las leyes no se duermen. Las leyes se mueren».
Kynikos: ¿Por qué creemos en la ley? En este país, nuestro país, en los Estados Unidos de 2023, les digo, no hay ley, ni siquiera orden, sólo mera fuerza caprichosa.
En tal estado de la sociedad, lo que rige, en mi opinión, es Jueces 17:6: cada hombre debe hacer lo que es correcto según su propio criterio. La única ley es la ley natural. En tal estado de la sociedad, los policías no son diferentes de los ladrones. La ley es: haz lo que tengas que hacer para esquivar sus garras.
Simplicia, me caes bien, pero eres una ingenua sin remedio, y tus malas ideas sólo sirven para que tus enemigos se aprovechen de ti.
Simplicia: ¡Tonterías! El Estado de Derecho es la esencia de la civilización. Y nuestro Estado de Derecho, el common law de raíces inglesas, es la joya de la corona de la civilización estadounidense. Y todas nuestras leyes son fruto de nuestro documento fundacional fundamental: la Constitución.
¿Por qué importa el Derecho? Fíjate en los lugares del mundo que carecen de él. Venezuela, Sudán, Somalia… ¿quién quiere vivir allí? El Estado de Derecho es tan importante como el agua potable. Y donde no hay Estado de Derecho, tampoco hay agua limpia. Es curioso cómo funciona.
En un Estado de Derecho, todo aquel que no acata y respeta la ley es un enemigo de la ley, y está amenazando este paladio que mantiene a nuestra nación a salvo del caos, la guerra y la barbarie. La obediencia respetuosa a nuestra ley y la Constitución es el corazón de nuestra seguridad y prosperidad.
Kynikos, me caes bien, pero tus malas ideas son peligrosas y deberían estar prohibidas en Internet.
Kynikos: La Constitución es un pedazo de papel en un museo. No es válida ni vinculante. No tiene valor jurisprudencial por sí misma. Sólo importa como sustrato exegético del cuerpo arbitrario, contingente e histórico de precedentes que llamamos «derecho constitucional».
Ningún pensador, partiendo exclusivamente de la Constitución, podría extraer de manera consistente de ella el «derecho constitucional», del mismo modo que ningún pensador podría extraer de manera consistente el Talmud de la Torá. Por tanto, la Constitución es la ley fundamental de Estados Unidos del mismo modo que Inglaterra es una monarquía: en teoría, pero no en la práctica.
Venezuela, Sudán y Somalia no adolecen de falta de ley. Estos países también tienen constituciones. De hecho, Venezuela es tan constitucional que ha tenido no menos de 26 constituciones, sin contar el Virreinato de Nueva Granada. De hecho, todo el país de Venezuela (como California) no es más que territorio Habsburgo ocupado. Y los Habsburgo también tenían leyes…
Más bien, estos lugares adolecen de falta de orden. El orden no es la ley, sino un prerrequisito de la ley. En el régimen de caos que existe sin orden, cualquier idea de ley es una broma, un engaño, una trampa diabólica.
¿Hay orden en California? Sólo en algunos lugares. En otros lugares, la ley es realmente una broma. La mayoría de los californianos podrían llegar a un lugar así en una hora a pie desde la puerta de su casa. Y lo esencial del concepto de orden —por no hablar del concepto más refinado de ley— es su uniformidad. Ni el orden ni la ley tienen sentido si no se aplican de manera uniforme.
El Estado de Derecho es bueno. Pero si no rige la ley, si ni siquiera rige el orden, no hay Estado de Derecho. El Estado de Derecho es bueno, y sería bueno que lo tuviéramos. Esto no debería llevarnos a fingir que lo tenemos. Debería llevarnos a intentar conseguirlo. Y si queremos el imperio de la ley, debemos empezar por intentar obtener su requisito previo: el mero imperio del orden.
Simplicia: Esto está tan mal que me supera.
¿No has oído hablar de la libertad, Kynikos? Cuando hablas de orden, lo único que oigo es la huella de las botas fascistas. ¿Cómo empezarías, Kynikos, con este orden? ¿Deteniendo a los sin techo? ¿A los desfavorecidos? ¿Gaseándolos? Ya sabemos a dónde conduce este pensamiento.
En un país moderno, la ley existe para proteger a los débiles y a los desamparados. Los seres humanos tienen derecho a un techo bajo el que cobijarse. Y cuando no tienen otro refugio, desalojarlos de sus tiendas —aunque acampar en la acera pueda molestar ligeramente a las delicadas narices de la burguesía privilegiada— por alguna violación técnica de algún insignificante código municipal es una violación de los derechos humanos. Es totalmente antiamericano. Es una violación de nuestros valores más preciados. Es una violación de nuestra preciada Constitución.
Kynikos: Estoy bastante seguro de que nadie en el Noveno Circuito tiene una tienda de campaña en la puerta de su casa. Y en cuanto a la burguesía, la nostalgie de la boue —la tolerancia, incluso la adoración, del caos y la suciedad— no es característica de la burguesía; es característica de la nobleza. La Constitución dice que Estados Unidos no tiene nobleza, pero la Constitución es un trozo de papel. El «derecho constitucional» es una mera hoja de parra para cubrir el reinado de esta élite cada vez más trastornada.
En un país de orden, cada bípedo sin plumas, cada ser humano, independientemente de su edad, sexo, raza o capacidad, pertenece a una de estas dos categorías. Tu bípedo civilizado vive de una de estas dos formas: como adulto responsable, o bajo el cuidado y la autoridad de un adulto responsable.
Si, en algún lugar y en algún momento, esta situación no se da; si un país ni siquiera está bajo el imperio del orden, ¿cómo podemos siquiera hablar de imperio de la ley? El derecho constitucional, en medio del caos, es una multa de velocidad en las carreras de coches. La propia ley es el caos, y podemos ver el caos que genera en cualquier calle de la ciudad.
Sí, en Estados Unidos sigue habiendo muchos enclaves, rurales y suburbanos, y a veces incluso urbanos, donde parece persistir el orden. Es una ilusión. No es orden, sino inercia.
Estos lugares están protegidos del caos reinante de esta época por sistemas, instituciones y normas heredadas del pasado: policía y prisiones y fronteras. Todavía hay suficientes personas que creen en estos artilugios como para que aún no hayan desaparecido de la tierra. Sin embargo, si no existieran ya, nadie los inventaría. Faltan la energía y la convicción necesarias. Esto demuestra que son sistemas heredados que inevitablemente desaparecerán.
El derecho constitucional, en vida de los que ahora viven, advertirá que es una violación de los derechos humanos que los derechos de un ser humano dependan de las coordenadas GPS en las que su madre lo trajo al mundo. El verdadero propósito de esta anticuada doctrina está claro. Es y siempre ha sido una sutil forma de racismo. La decisión histórica que la anule e implante por primera vez la verdadera libertad mundial hará que Brown y Roe contra Wade parezcan fuegos de artificio. Nuestra Constitución viviente, consciente por fin de que ninguna persona es ilegal, estará viva por primera vez.
Dentro de unos años, tras este triunfo de los derechos humanos, Estados Unidos se parecerá por fin al mundo. Es decir, se parecerá al resto del mundo: al Tercer Mundo. La noble alegría de conseguirlo será comparable a la alegría de derrotar al apartheid sudafricano en los años 90. (De hecho, las fronteras son literalmente apartheid.) La América así creada se parecerá a la Sudáfrica de los años veinte. Y tu vivienda en los alrededores no estará exenta; no una vez que la policía y las prisiones hayan seguido el camino de los manicomios y la oración en las escuelas. Sudáfrica también tiene una Constitución…
Este es el futuro de la Constitución viviente. ¿Y qué se interpone en el camino de este futuro?
Simplicia: ¡Encantada de que lo preguntes!
Como sabes, soy una liberal clásica. No creo que la Constitución prohíba la policía, las prisiones y las fronteras, y no conozco a nadie que lo crea. Sí creo que la Constitución, o cualquier ley fundamental, debe interpretarse de acuerdo con la intención original de sus autores y del pueblo que la ratificó.
Kynikos: Pero ¿es esta su intención original? ¿Lo es, Simplicia?
Simplicia: Es cierto que el originalismo constitucional no siempre ha sido la escuela dominante de interpretación constitucional. Sin embargo, como creo en el Estado de Derecho, también creo en la regla del precedente, stare decisis, que nos dice que las decisiones pasadas no deben anularse a la ligera.
Kynikos: ¿Qué quieres decir con a la ligera?
Simplicia: Es una pregunta difícil. Lo que no es una pregunta difícil es si los redactores y ratificadores de la Constitución pretendían prohibir la policía, las prisiones y las fronteras.
Burke escribió que el estadista debe operar en el Estado como un cirujano que opera en el cuerpo de su propio padre. Aplicar el originalismo constitucional al conjunto de precedentes del siglo XX emanados de la teoría jurídico-realista de la «Constitución viviente» es una operación ciertamente difícil y peligrosa.
Pero antes de abordar una operación tan difícil, debemos abordar la operación fácil. De cara al futuro, debemos interpretar la Constitución tal y como fue redactada.
La ley sólo es válida porque el gobierno cuenta con el consentimiento del pueblo. Nuestra sagrada Constitución sólo es vinculante porque fue ratificada, con sus enmiendas, mediante un proceso legal. Los votantes y estadistas que participaron en este proceso no pretendían promulgar una ley según la cual «ninguna persona es ilegal», ni ninguna otra falacia del progresismo del siglo XXI.
Si podemos atenernos al principio básico e intemporal, obvio para todos, inherente al propio concepto de ley, de que una ley sigue significando lo que sus ratificadores originales pensaron que significaba, podremos evitar que la Constitución sea tergiversada en el futuro para convertirla en una mera herramienta del poder. Si la ley puede tergiversarse retorciendo el significado de las palabras, no hay ley.
Kynikos: ¡Precisamente! Se puede tergiversar. Se ha tergiversado. Y no hay ley.
No existe una «Constitución en el exilio», como tampoco existen unos «Artículos de la Confederación en el exilio» o un «Instrumento de Gobierno en el exilio». Una vez que dejan de regir, las leyes no se duermen. Las leyes se mueren. Si las leyes son contratos, un contrato roto por una de sus partes no se vuelve latente. Se vuelve nulo. Su legitimidad no puede restablecerse.
El derecho constitucional, el conjunto de precedentes, está vivo; la Constitución, el trozo de papel del siglo XVIII, está muerta. Incluso si algún movimiento revanchista restaurara el viejo trozo de papel, utilizándolo no sólo para detener las nuevas innovaciones de la kritocracia sino para revertir las antiguas, no sería la vieja Constitución. Sería una nueva.
Desmontemos esta teoría del «originalismo constitucional» de arriba abajo. Se verá que el originalismo no es más que una coartada con la que evitamos pensar en la realidad de nuestra Constitución muerta.
En primer lugar, ¿por qué es válida la Constitución? ¿Por qué no es más que un trozo de papel?
Simplicia: La Constitución es válida porque la libertad depende del consentimiento de los gobernados, y fue ratificada por el pueblo estadounidense.
Kynikos: Lysander Spooner, el libertario cascarrabias del siglo XIX, refutó este argumento hace un siglo y medio. Escribió:
La Constitución no tiene autoridad ni obligación inherentes. No tiene autoridad ni obligación alguna, a menos que sea un contrato entre hombre y hombre. Y ni siquiera pretende ser un contrato entre personas existentes en la actualidad… Aquellas personas, si las hay, que dieron su consentimiento formalmente, ya están muertas.
Es imposible entender el originalismo constitucional sin comprender que los habitantes de la Nueva Inglaterra del siglo XVIII eran devotos del Derecho. No eran operarios grises a sueldo. Eran una comunidad de pequeños empresarios y agricultores que vivían y respiraban contratos. Definir la ciencia política en términos de derecho contractual tenía todo el sentido para esta gente, del mismo modo que definirla en términos de sistemas operativos habría tenido todo el sentido para una comunidad de ingenieros de software.
Sin embargo, el artificio se desmorona en cuanto la examinamos. No sólo no existe tal cosa como un contrato hereditario —nadie puede firmar un contrato que vincule a sus descendientes—, sino que Estados Unidos ya tenía un gobierno contractual, los Artículos de la Confederación. Esta nueva Constitución era simplemente ilegal en virtud de los Artículos, que establecían:
Los Artículos de esta Confederación serán observados inviolablemente por todos los Estados, y la Unión será perpetua; tampoco se hará en lo sucesivo alteración alguna en ninguno de ellos, a menos que tal alteración sea acordada en un Congreso de los Estados Unidos y confirmada después por las legislaturas de cada Estado.
No se hizo tal cosa. La Constitución fue ratificada por los estados bajo sus propios términos. Un buen truco si puedes salirte con la tuya. (Los historiadores modernos ven ese truco de forma muy parecida a como lo vieron los opositores contemporáneos de la Constitución: como un golpe de la derecha para instalar un régimen cuasi monárquico y frenar la turbulenta y disfuncional democracia callejera del periodo de la Confederación).
Simplicia: Los individuos van y vienen, nacen y mueren, pero el pueblo estadounidense vive para siempre. La Constitución fue establecida por la voluntad del pueblo estadounidense.
Kynikos: Este tipo de retórica deja caer el velo del contractualismo racional y vuelve a una concepción fundamentalmente espiritual y poética del gobierno.
¡Muy bien! El gobierno es algo espiritual y poético, no un contrato. Es posible creer en los contratos hereditarios si también se cree en el culto a los antepasados. Los primeros americanos, como casi todos los pueblos de la historia, tenían un gran respeto por sus antepasados. Su devoción por la ley podía coexistir fácilmente con este periodo religioso universal.
A los estadounidenses de la generación fundadora también les encantaba hacerse pasar por sus no ancestros de Grecia y Roma. Los griegos y los romanos también crearon la filosofía racionalista sobre un sustrato profundo de religión ancestral; y también aplicaron esta contradicción al derecho. Escribe Fustel de Coulanges:
El origen de las leyes antiguas se advierte con claridad. Ningún hombre las inventó. Solón, Licurgo, Minos, Numa, pudieron haber reducido las leyes de sus ciudades a la escritura, pero no pudieron haberlas creado. Si entendemos por legislador a un hombre que crea un código mediante el poder de su genio, y que lo impone a otros hombres, este legislador nunca existió entre los antiguos.
El derecho antiguo tampoco se originó con los votos del pueblo. La idea de que un cierto número de votos pudiera hacer una ley no apareció en las ciudades hasta muy tarde, y sólo después de que dos revoluciones las hubieran transformado. Hasta entonces, las leyes habían aparecido ante los hombres como algo antiguo, inmutable y venerable.
Poned estas leyes al lado del culto de los muertos y del fuego sagrado, comparadlas con las reglas de esta religión primitiva, y aparecerán en perfecta concordancia con todo esto. El hombre no necesitaba estudiar su conciencia y decir: «Esto es justo; esto es injusto». El hombre creía que el hogar sagrado, en virtud de la ley religiosa, pasaba de padre a hijo; de esto se deducía que la casa era propiedad hereditaria. El hombre que había enterrado a su padre en su campo creía que el espíritu del muerto tomaba posesión de este campo, y exigía un culto perpetuo a su posteridad. Esta era la manera en que se hacían las leyes; eran la religión misma, aplicada a las relaciones del hombre.
La supervivencia de estos antiguos instintos en el mundo de los puritanos de Nueva Inglaterra, unida a la nueva moneda comercial del derecho contractual, creó nuestro concepto de gobierno constitucional, que no tiene sentido sin la asunción premoderna del culto a los antepasados y la invención moderna del «derecho como código».
Sin embargo, ya no enterramos a nuestros padres en nuestros campos. Ya no veneramos a nuestros antepasados; a menudo los despreciamos activamente. ¿Por qué, entonces, deberíamos creer en contratos firmados por estos hombres blancos muertos, especialmente cuando estos contratos son todo lo que protege a nuestros enemigos, con su «Constitución viviente», que no tienen respeto por las leyes ni por los ancestros?
Simplicia: He escuchado todo lo que has dicho. Yo misma soy racionalista y no creo en el culto a los muertos.
Sin embargo, sigue habiendo un lugar racional para las cosas antiguas que han demostrado su valía. Bajo la Constitución, en los últimos 250 años, Estados Unidos se ha convertido en el mejor país del mundo. ¿No es eso «lindy»? Si no está roto, ¿por qué arreglarlo? Puede que no necesitemos el culto a nuestros antepasados, pero ¿no es el éxito confirmatorio de sí mismo?
Kynikos: No es de extrañar que un país nuevo con un continente vacío tenga buenas posibilidades de dominar el mundo. La Alemania nazi también tenía muchas posibilidades de dominar el mundo. Si lo hubiera conseguido, Simplicia, ¿serías nazi? Yo creo que sí. Una cosa es lamentarse por que los vencedores escriban la historia y otra respaldar esa historia abiertamente. No hay una gran distancia entre «el éxito es confirmatorio de sí mismo» y «viva la victoria».
Pero profundicemos en el corrupto corazón filosófico del originalismo constitucional. La principal escuela de originalismo es el sentido público original, que se desprende lógicamente de la teoría contractual del derecho político.
Incluso en 2023, una palabra de la Constitución no significa, como en Humpty Dumpty, lo que alguien quiere que signifique. Significa lo que todo el mundo en 1789 pensaba que significaba. Dado que el objetivo de un contrato es que su significado no cambie, no podemos utilizar los cambios históricos en el lenguaje y la perspectiva para modificar sigilosamente la Constitución sin una votación.
La diferencia entre el significado público original y la intención original es que, a menudo, los actores políticos no hablan de buena fe. Lo que realmente intentan hacer y lo que dicen que intentan hacer pueden ser dos cosas distintas. Los historiadores pueden intentar leer las mentes esotéricas de hombres muertos; los abogados sólo pueden tomar sus palabras al pie de la letra.
Por lo tanto, podríamos reformular el significado público original como buena fe original, utilizando las declaraciones históricas de los redactores y ratificadores bajo el supuesto de que argumentaban de buena fe. Asumimos que intentaban hacer lo que decían que intentaban hacer, por las razones que afirmaban que les motivaban.
Simplicia: Por una vez, Kynikos, eso parece inobjetable.
Kynikos: ¡Es muy objetable! Porque vicia por completo tu argumento racionalista a favor de la Constitución como la solución de ingeniería verdadera y probada a través de los tiempos.
Si aceptamos el diseño de los redactores porque funcionaba, no porque unos cuantos hombres muertos hace 250 años lo veneraran en el altar familiar, estamos viendo a nuestros fundadores como ingenieros. Sí, construyeron algo que funcionaba. Sí, nos gustaría que siguiera funcionando.
Para que siga funcionando, haríamos mejor en remitirnos a su documentación de ingeniería, no a sus folletos de marketing. El significado público original de la Constitución es la propaganda que la justificaba ante el mercado del siglo XVIII. Todos esos clientes están muertos. El éxito es confirmatorio de sí mismo, y el sistema funcionó —y si funcionó por alguna razón más allá de la suerte o el accidente, funcionó porque sus diseñadores lo diseñaron bien.
Pocos hombres de Estado en cualquier época han hablado con total buena fe. Para mantener la maquinaria en marcha, debemos referirnos a lo que pensaban, no a lo que decían; no a la buena fe original ni al significado público original, sino a la intención privada original. Si asumimos que las declaraciones públicas siempre esconden un significado oculto, debemos buscar la intención original encubierta.
Si realmente los respetamos, debemos respetar lo que realmente intentaban hacer. Tanto si nuestro respeto por la Constitución se basa en la experiencia empírica moderna como en el culto a los antepasados antiguos, el significado público original falla por completo.
Simplicia: Todo esto me supera.
Kynikos: ¡Empeora más aún!
Porque si respetamos la Constitución porque respetamos la sabiduría política práctica de sus diseñadores, o porque los honramos como a nuestros sagrados antepasados, ni siquiera la intención privada original les rinde suficiente respeto.
Más bien, la prueba debe ser lo que pensarían ahora. ¿Quién mejor para interpretar un contrato escrito por los muertos que los propios muertos? Si tenemos algún respeto por los designios de los fundadores, la mejor manera de respetarlos es consultándoles.
Ni la buena fe original, ni la intención encubierta original, es lo que pensarían ahora. Es lo que pensaban entonces. Esto es útil, pero cuando los redactores y ratificadores de la Constitución hablaron del derecho a poseer y portar armas, ¿se referían a los AR-15? ¿Se referían a los tanques Abrams? ¿Cómo podemos responder sistemáticamente a esta pregunta?
Para llevar a cabo la interpretación más exacta de la Constitución, debemos actualizar el originalismo. Debemos buscar la buena fe actualizada o la intención oculta actualizada. Pero un modelo de actualización adecuado no equivale en absoluto a la «Constitución viviente».
Para actualizar los puntos de vista de un estadista del siglo XVIII, hay que suponer que la vida después de la muerte es real y que el estadista sobrevivió en el Cielo contemplando la Tierra con una visión omnisciente. Pero es erróneo suponer que esta visión omnisciente se actualiza del mismo modo en que las actitudes y perspectivas terrenales han cambiado a lo largo de ese tiempo.
Por ejemplo, la mayoría de los intelectuales del siglo XXI creen en la igualdad racial universal e incondicional. La mayoría de los intelectuales del siglo XVIII no creían en este principio. Si suponemos que, sobreviviendo en el Cielo con una visión omnisciente de la Tierra, habrían llegado a creer en este principio, estamos suponiendo demasiado.
En el Cielo no existen las fuerzas sociales, políticas y económicas que nos hacen cambiar de opinión en la Tierra. Podemos presumir que los estadistas racistas del siglo XVIII habrán cambiado de opinión igual que nosotros. Sentados en una nube con sus pelucas empolvadas, han visto la luz y ahora están a favor de la diversidad, la inclusión y el colectivo LGBTQ+. Probablemente incluso se pregunten por qué las franjas de la bandera siguen siendo rojas y blancas y no un arco iris.
Pero… la especulación no es análisis. Si realmente pensamos que han debido de cambiar de opinión, no podemos suponer que lo hayan hecho sólo porque nosotros lo hayamos hecho. Tenemos que formalizarlo. Tenemos que cargar sus personalidades en una simulación, presentar la evidencia de la historia después de sus muertes a estos avatares simulados, y preguntar si esta nueva evidencia realmente les hace cambiar de opinión.
Imagina hacer esto con cualquier asunto sobre el que la humanidad haya cambiado de opinión. Imagina hacerlo con el racismo. En la tradición jurídica angloamericana, sabemos que la mejor manera de investigar una cuestión es una dialéctica de contrarios.
Por tanto, cuando nos preguntamos si Alexander Hamilton, James Madison y John Adams serían racistas hoy en día y, por tanto, interpretarían la Constitución de forma racista, debemos actualizarlos utilizando un proceso de contradicción simulado. Tanto si buscamos una buena fe actualizada como una intención encubierta actualizada, debemos sentar a nuestros estadistas en una nube, refrescar el empolvado de sus pelucas y presentarles los hechos de la historia desde sus muertes hasta hoy de boca de dos defensores: uno racista y otro antirracista.
Simplicia, estoy seguro de que disfrutarás con este nuevo proceso de interpretación constitucional. Sería un programa de televisión excelente. Y después de hacerlo unas cuantas veces, la inteligencia artificial aprenderá a hacerlo por nosotros.
Simplicia: Antes creía que debías de estar censurado en Internet. Pero ahora, Kynikos, lo sé. Nuestra propia democracia está en peligro.
Kynikos: ¡No te preocupes! Es sólo un experimento mental. No hace falta que lo hagamos de verdad. Sería ilegal en Europa, entre otras cosas, y me gusta poder visitar Europa.
Lo que aprendemos con este experimento no tiene nada que ver con la incitación al odio. Lo que aprenderíamos en realidad sería que nuestros estadistas, si los simulásemos con precisión, no tendrían ningún interés en meterse en tanto jardín.
En lugar de eso, creo yo, tendrían una pregunta más simple y elemental. Se preguntarían por qué debería importarnos, porque sería obvio que el gobierno que tenemos no se parece ni en lo más superficial al que ellos diseñaron.
Su respuesta, como devotos del derecho, sería que la Constitución es obviamente nula y hueca. Como contrato, hace tiempo que se rompió. Como sistema operativo, poco o nada tiene que ver con los principios de sus diseñadores.
Tanto desde la intención encubierta actualizada como desde la buena fe actualizada, hace tiempo que es hora de que todos los hombres y mujeres de bien abandonen su «triste devoción por esa antigua religión» y hagan lo que es correcto según su propio criterio, siguiendo únicamente las leyes de «Dios y del Dios de la naturaleza»[i].
Simplicia: Bloqueado y reportado. Tendrás que rendir cuentas, Kynikos.
[i] Juego de palabras con la expresión «las leyes de la naturaleza y el Dios de esa naturaleza» que aparece en la Declaración de Independencia.
